ПРАВО НА ДОПРОС СВИДЕТЕЛЕЙ ОБВИНЕНИЯ И НЕ ТОЛЬКО…

Строить защиту от уголовного преследования следует таким образом, чтобы в обязательном порядке ВСЕ свидетели обвинения были допрошены в суде.

Практика Европейского суда по правам человека подтверждает право обвиняемого на защиту таким образом — допросить абсолютно всех свидетелей обвинения.

Как правило, органами дознания и предварительного следствия часто допускаются нарушения. Так например: в качестве понятых протоколы следственных действий подписывают общественные помощники (а иногда и сотрудники правоохранительных органов), что категорически запрещено уголовно-процессуальным законом.

Кроме того, очень часто оперативная видеофиксация доказательств в «нужный» момент для следствия отключается от электропитания…

 

Доказательства и доказывание: позиции высших судов РФ и ЕСПЧ

Какой отказ следователя в удовлетворении ходатайства защиты, связанного с исследованием доказательства, является незаконным • Что понимается под иными документами, которые могут служить доказательствами • Какие требования предъявляются к результатам ОРД, с целью признания их доказательствами

Требования, предъявляемые к доказательствам и процедуре их представления нормами УПК РФ, очевидно, можно назвать достаточно устоявшимися. Тем не менее, практика не стоит на месте, и не всегда законодатель успевает внести изменения в закон. В статье приведен обзор и анализ позиций Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека (далее соответственно  ВС РФ, КС РФ, ЕСПЧ), относящихся к нормам глав 10 » Доказательства в уголовном судопроизводстве» и 11 «Доказывание» УПК РФ, которые были озвучены за последние несколько лет. Как показывает практика, участники уголовного процесса далеко не всегда осведомлены о них, что нередко приводит к нарушению принципов судопроизводства и прав участников процесса.

 

Обстоятельства, подлежащие доказыванию

 

Статья 73 УПК РФ определяет предмет доказывания по уголовному делу, закрепляя круг обстоятельств, подлежащих установлению по каждому уголовному делу.

При этом степень конкретизации этих обстоятельств по конкретному делу различна в зависимости от его фактических обстоятельств. Она определяется их значимостью для квалификации деяния, определения основания и меры уголовной ответственности, включая наказание, для определения подследственности, подсудности, а также для разрешения иных юридически значимых вопросов (определение КС РФ от 24.01.2013 № 43-О).

 

Помимо обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, исследованию и установлению по каждому делу подлежат все обстоятельства, на которые ссылается сторона защиты

 

Помимо обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, исследованию и установлению по каждому делу подлежат все обстоятельства, на которые ссылается сторона защиты (такие, как алиби, например). Бремя опровержения таких обстоятельств возлагается на сторону обвинения  (определения КС РФ от 29.09.2011 № 1238-О-О, от 27.01.2011 г. № 118-О-О).

Данная норма играет важную роль при осуществлении стороной защиты права на участие в доказывании, поскольку при разрешении заявляемых ею ходатайств об истребовании доказательств, вызове и допросе свидетелей дознаватель, следователь, суд должны руководствоваться в первую очередь тем, имеют ли значение содержащиеся в этих доказательствах или показаниях сведения для установления  обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ (определение КС РФ от 28.05.2013 № 723-О).

Отметим, что ЕСПЧ, придерживаясь сходной позиции, возлагает при этом бремя доказывания наличия у истребуемых доказательств значения для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, на сторону защиты (постановления ЕСПЧ от 29.02.2009 по делу «Тарэу против Румынии», от 18.03.2010 по делу «Кузьмин против РФ»).

 

Доказательства

 

Согласно ч.1 ст. 74 УПК РФ доказательствами являются любые сведения, позволяющие установить имеющие для дела значение обстоятельства. Однако в силу ст. 86 УПК РФ доказательства могут формироваться лишь судом, прокурором, следователем, дознавателем, и притом в порядке, определенном УПК РФ. Также и ч. 2 ст. 74 УПК РФ закрепляет закрытый перечень уголовно-процессуальных доказательств.

Таким образом, действующее законодательство закрепляет понятие доказательства как единства содержания и единственно допустимый процессуальной формы (определение КС РФ от 15.11.2007 № 764-О-О).

Из сказанного следует, что в рамках действующего правового регулирования сторона защиты не уполномочена непосредственно формировать доказательства и может участвовать в процессе доказывания лишь путем заявления различных ходатайств, жалоб и пр. Обвиняемый и его защитник (а равно иные частные лица-участники судопроизводства: потерпевший, гражданские истец и ответчик) могут получать самостоятельно отдельные доказательства, прежде всего, перечисленные в пп. 3.1, 4, 6 ч. 2 данной нормы. Однако приобщены к материалам дела они могут быть только лицом, осуществляющим производство по делу (определение КС РФ от 29.09.2011 № 1212-О-О).

Тем не менее, сам по себе тот факт, что правомочия сторон по формированию доказательств не идентичны, не ставит их в неравное положение и не нарушает права обвиняемого на защиту, поскольку участники процесса (в том числе обвиняемый, защитник) не вправе выбирать по своему усмотрению способы и процедуры защиты (определение КС РФ от 04.03.2004 № 145-О).

Приведенная правовая позиция согласуется и с подходом Европейского суда, который неоднократно подчеркивал, что закрепление в ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод права каждого обвиняемого на защиту не подразумевает ограничения государств в выборе средств и механизмов реализации этого права. В том числе и состязательность и равноправие сторон в доказывании могут обеспечиваться различными правовыми механизмами, обеспечивающими справедливое судебное разбирательство, а не только «арифметическим» уравниванием полномочий сторон (см. постановления ЕСПЧ от 31.10.2013 по делу «Эдуард Рожков против РФ», от 25.04.2013 по делу «Евгений Иванов против РФ»). Концепция обеспечения истинно равного положения сторон вместо механического предоставления им идентичных полномочий получила известность как «равенство оружия».

 

Недопустимые доказательства

 

Часть 1 ст. 75 УПК РФ закрепляет общее правило, согласно которому недопустимы доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. В правоприменительной практике, однако, получил распространение дифференцированный подход, согласно которому недопустимы лишь доказательства, полученные с существенным нарушением закона.  Вопрос о возможности признания допустимым доказательства, полученного с малозначительным нарушением закона, неоднократно являлся предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, однако этот суд уклоняется от прямого ответа на него (в очередной раз – в 2015 году).

 

В правоприменительной практике получил распространение подход, согласно которому недопустимы лишь доказательства, полученные с существенным нарушением закона

 

Суд лишь указывает, что доводы подозреваемого, обвиняемого о признании тех или иных доказательств не имеющими юридической силы должны быть исследованы, и при возникновении сомнений в допустимости или достоверности этих доказательств они должны быть отвергнуты. К соответствующему процессуальному решению применяются требования законности, обоснованности и мотивированности (постановления КС РФ от 18.10.2012 № 1901-О, от 20.10.2011 № 1423-О-О, 23.09.2010 № 1190-О-О). В каждом случае подлежит выяснению вопрос о том, в чем конкретно выразилось нарушение (постановление Пленума ВС РФ от 05.03.2004 № 1).

ЕСПЧ также по преимуществу воздерживается от предъявления конкретных требований к допустимости доказательств, указывая, что установление таковых относится к компетенции национальных государств. При решении вопроса о допустимости доказательств этот суд находит необходимым учитывать предоставление обвиняемому возможности оспаривать достоверность этих доказательств и возражать против их использования; соразмерять общественный интерес в расследовании конкретного преступления и интересы обвиняемого по исключительно законному собиранию доказательств обвинения; учитывать доказательственную ценность доказательств, а также то, в какой мере обстоятельства их собирания ставят под сомнение их достоверность (постановления ЕСПЧ от 11.07.2006 по делу «Ялло против ФРГ», от 10.03.2009 по делу «Быков против РФ», от 01.06.2010 по делу «Гэфген против ФРГ»).

Таким образом, он также не настаивает на недопустимости всех доказательств, полученных с какими-либо нарушениями закона, в том числе несущественными.

Важно, кроме этого, что недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушениями требований УПК РФ к соблюдению конституционных прав граждан, вне зависимости от субъекта, допустившего указанное нарушение. Иными словами, даже если нарушение допущено не лицом, осуществляющим производство по делу, а иным лицом (например, гражданин негласно осуществил аудиозапись), полученное в результате доказательство является недопустимым (определение КС РФ от 11.05.2012  № 814-О). Недопустимые доказательства не должны использоваться не только непосредственно в доказывании, но и при решении процессуальных вопросов (определение КС РФ от 23.05.2006 № 154-О).

«Асимметрия» доказательств.

Спорным, в том числе на практике, остается вопрос о том, предусмотрена ли действующим законодательством т.н. «асимметрия»  доказательств, т.е. допустимы ли доказательства, полученные с нарушением закона, в качестве доказательств невиновности.

Данная концепция, разработанная в советской доктрине в конце 1980х гг.[1] на базе презумпции невиновности, исходит из того, что нормы, нацеленные на защиту интересов обвиняемого, не могут служить основанием для признания недопустимыми выгодных ему доказательств. Следует отметить, что сама по себе эта идея не чужда российскому правоприменителю (см., например, определение КС РФ от 06.03.2003 № 108-О по жалобе гр. Цицкишвили, п. 27 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2005 № 23).

 

[1] Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Наука, 1988. С. 303.

 

Поскольку ст. 75 УПК РФ явно призвана прежде всего обеспечить интересы стороны защиты, о чем свидетельствует формулировка «и не могут быть положены в основу обвинения», высшие судебные инстанции нередко подчеркивают, что доказательства, вызывающие сомнения с точки зрения их соответствия закону, не могут быть положены именно в основу обвинительного приговора (определение КС РФ от 22.03.2011 № 373-О-О). Тем не менее, в настоящее время можно говорить об «асимметрия» лишь до определенной степени, так как прямо она все же нигде не закреплена, а ее применение на практике сталкивается с целым рядом сложностей. При этом высшие суды постоянно колеблются то в сторону большего, то в сторону меньшего ее принятия; в 2015 году произошел очередной небольшой «откат».

Специальные случаи недопустимости доказательств.

Часть 2 ст. 75 УПК РФ перечисляет конкретные специальные случаи недопустимости доказательств. Наибольшее количество вопросов вызывает ее п. 1. Как разъяснил КС РФ, он исключает возможность не только прямого, но и опосредованного (путем допроса дознавателя или следователя о содержании данных подозреваемым в отсутствие защитника показаний) использования показаний подозреваемого или обвиняемого, данных в ходе предварительного расследования в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде.

Эта норма применима и к объяснениям, данным в ходе оперативно-розыскных мероприятий (опроса) (определение КС РФ от 15.11.2007 № 924-О-О), а также распространяется на любые пояснения обвиняемого, данные им в ходе каких бы то ни было следственных действий (определение КС РФ от 16.12.2010 № 1681-О-О), а ныне – и доследственной проверки.

Однако комментируемый пункт не препятствует допросу потерпевших, свидетелей и других участников уголовного судопроизводства об обстоятельствах, ставших им известными от подозреваемого (обвиняемого) вне рамок уголовного судопроизводства (определение КС РФ от 17.10.2006 г. № 427-О). Он также не распространяется на сведения, сообщенные обвиняемым в ходе явки с повинной (определение КС РФ от 20.10.2011 № 1448-О-О).

Европейский суд в качестве специального случая недопустимости доказательств чаще всего указывает признание, сделанное под пыткой (постановление ЕСПЧ от 01.06.2010 по делу «Гэфген против ФРГ»). Также недопустимы доказательства, полученные в нарушение права обвиняемого, подозреваемого не свидетельствовать против себя, что включает любые способы получения от него доказательств вопреки его воле (насильственное применение рвотных, “подсадные утки” в камерах и т.д.) (постановления ЕСПЧ от 11.07.2006 по делу «Ялло против ФРГ», от 05.11.2002 по делу «Аллен против ФРГ»).

Кроме того, нельзя не отметить возросший в последние пару лет интерес высших судебных инстанций РФ к доктрине «плодов отравленного дерева». Конечно, нельзя говорить о ее принятии, напротив, она традиционно отрицается, однако сейчас она по крайней мере стала предметом достаточно активного обсуждения.

 

Показания подозреваемого и обвиняемого

 

Говоря о требованиях к показаниям подозреваемого и обвиняемого, закрепленных в ст.76 и 77 УПК РФ, нужно сказать, что во многом они совпадают с изложенным выше. Вместе с тем, отметим, что  ч. 2 ст.77 УПК РФ устанавливает специальное правило доказывания, согласно которому признание обвиняемым вины не может составлять единственную основу обвинительного приговора.

Эта норма призвана прежде всего подчеркнуть закрепленный в ст. 17 УПК РФ принцип свободы оценки доказательств, а также предотвратить злоупотребления со стороны обвинения, обессмыслив потенциальное применение ею недопустимых методов получения такого признания.

Нормы ст. 314 УПК РФ, допускающие особый порядок судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, не противоречат комментируемому законоположению. Такое согласие представляет собой не показания обвиняемого, а его правораспорядительное действие. Кроме того, в силу чч. 6,7 ст. 316 УПК РФ обвинительный приговор и при особом порядке не может быть постановлен, если предъявленное обвинение не подтверждается доказательствами по делу.

 

Показания потерпевшего и свидетеля

 

Как отметил КС РФ, в состав показаний потерпевшего входят все сообщенные им сведения, включая его мнения и предположения. Однако в части мнений и предположений показания потерпевшего не являются допустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинения (определение КС РФ от 24.02.2005 № 87-О).

Согласно ч. 2 ст. 79 УПК РФ свидетель может быть допрошен о любых обстоятельствах, относящихся к уголовному делу, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий, участником которых он являлся (определение КС РФ от 25.02.2013 № 181-О).

Право обвиняемого на вызов и допрос свидетелей, а также право допрашивать показывающих против него свидетелей, закрепленные п. d ч. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, рассматриваются Европейским судом в качестве одной из основных гарантий справедливого судебного разбирательства. Их ограничение может быть признано допустимым только при условии соблюдения общего баланса интересов сторон. При этом вне зависимости от обстоятельств обвинительный приговор не может быть вынесен исключительно или в основном на основании показаний свидетеля, которого обвиняемый не имел возможности допросить (постановление ЕСПЧ от 17.07.2007 по делу «Саноки против Польши»).

 

Заключение и показания эксперта и специалиста

 

Части 1 и 2 ст. 80 УПК РФ закрепляют понятие заключения и показаний эксперта, а чч.3 и 4 – специалиста.

Поскольку исходя из положений, регулирующих порядок назначения экспертизы (ст. 195 УПК РФ), сторона защиты не уполномочена непосредственно инициировать ее проведение и влиять на ее ход, заключение специалиста зачастую используется ею в качестве «альтернативного заключения эксперта». Однако следует учитывать, что такая аналогия носит весьма условный характер, поскольку в отличие от заключения эксперта заключение специалиста представляет собой не содержание исследования и выводы, а лишь суждение. Таким образом, заключение специалиста составляет отдельный самостоятельный вид доказательства и не может подменять собой заключение эксперта.

Это, однако, не препятствует получившему распространение в правоприменительной практике использованию его стороной защиты (а равно потерпевшим и иными участникам процесса, действующими не ex officio) для оспаривания имеющегося по делу заключения эксперта и в качестве обоснования заявленного ходатайства о назначении повторной либо дополнительной экспертизы. Поэтому de facto наличие такого вида доказательств, как заключение специалиста, представляет собой одну из важнейших гарантий прав стороны защиты, связанных с проведением по делу экспертизы.

Тем не менее, КС РФ категорически не соглашается со сложившимся положением дел, настаивая на том, что основными гарантиями, связанными с назначением судебной экспертизы, являются права обвиняемого, потерпевшего заявлять ходатайства о ее назначении, знакомиться с соответствующим постановлением до начала ее проведения (недавно эта позиция была дополнена оговоркой: кроме случаев объективной невозможности это сделать), ходатайствовать о постановке дополнительных вопросов эксперту, заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту, знакомиться с заключением эксперта и другие права, перечисленные в ст. 198 УПК РФ (определения КС РФ от 13.10.2009 № 1161-О-О, от 04.03.2004 № 245-О).

Также отметим, что вероятностные и предположительные выводы, содержащиеся в заключении эксперта, могут быть использованы для обоснования приговора, что не составляет нарушения презумпции невиновности (определение КС РФ от 21.10.2008 № 566-О-О).

 

Вероятностные и предположительные выводы, содержащиеся в заключении эксперта, могут быть использованы для обоснования приговора, что не составляет нарушения презумпции невиновности

 

Что касается собственно привлечения специалиста и приобщения его заключения, таким правом наделен защитник, а по окончании ознакомления с материалами дела – также обвиняемый, потерпевший.

Следователь обязан включить указанного стороной защиты специалиста в прилагаемый к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, причем суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (определение КС РФ от 24.02.2011 № 264-О-О). В удовлетворении ходатайства о допросе специалиста или в приобщении к материалам уголовного дела его заключения может быть отказано, лишь если обстоятельства, которые он может установить, не имеют значения для дела (определение КС РФ от 19.06.2012 № 1100-О), либо такие показания или заключение не являются допустимым доказательством (определение КС РФ от 29.09.2011 № 1212-О-О).

Наличие в деле материалов, содержащих составляющие государственную тайну сведения, не препятствует привлечению стороной защиты специалиста, но лишь предусматривает право дознавателя/ следователя предупредить последнего о недопустимости разглашения таких сведений (определение КС РФ от 24.02.2011 № 264-О).

 

Вещественные доказательства

 

Части 1 и 2 ст.81 УПК РФ закрепляют перечень объектов, могущих быть признанными вещественными доказательствами, и порядок их приобщения к делу. Как неоднократно подчеркивал КС РФ, признание того или иного имущества вещественным доказательством не порождает перехода права собственности на него и потому не может расцениваться как нарушение права собственности (определение КС РФ от 22.11.2012 № 2050-О).

При изъятии в качестве вещественного доказательства документа все удостоверяемые им права сохраняются в полном объеме (определение КС РФ от 24.11.2005 № 471-О).

Часть 3 ст. 81 УПК РФ содержит нормы об определении судьбы вещественных доказательств по окончании производства по делу.

При вынесении постановления о прекращении уголовного дела и уголовного преследования решение о вещественных доказательствах принимается следователем  (п. 9 ч. 1 ст. 213 УПК РФ), в остальных случаях – судом (пп. 10-12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ). При этом лишение лица его имущества, признанного вещественным доказательством, возможно только в результате вынесения судебного решения по существу уголовного дела (постановление КС РФ от 16.07.2008 № 9-П).

 

Хранение вещественных доказательств

 

Порядок хранения вещественных доказательств определяется в ст.82 УПК РФ. В ряде случаев (скоропортящиеся товары, этиловый спирт и пр. – пп. «в» п. 1 ч. 2, пп. «б-в» п. 2 ч. 2, ч. 3 ст. 81 УПК РФ) речь фактически идет не только о хранении, но и об окончательном изъятии имущества, так как закон предусматривает реализацию и/ или уничтожение вещественных доказательств. Поэтому данные законоположения вызывают большое количество разногласий на практике.

В Постановлении КС РФ от 16.07.2008 № 9-П была сформулирована позиция о недопустимости окончательного изъятия вещественных доказательств без предварительного судебного контроля, нашедшая отражение в действующем законодательстве. В настоящее время такое изъятие допускается по постановлению внесудебного органа лишь при наличии согласия владельца вещественных доказательств. Кроме того, в последние годы активно обсуждается вопрос о допустимости принятия решения об отмене решения об изъятии вещественных доказательств, их возвращении собственнику во внесудебном порядке (так как, во-первых, такой порядок может нарушить права потерпевшего и других участников процесса, а во-вторых, препятствует и самому собственнику вещественных доказательств защищать свои права – ведь он лишен возможности обратиться в суд с заявлением об их возвращении, просто потому, что такое решение принимается не судом, и процедуры подобного обращения закон не предусматривает). В целом, в решениях ВС РФ и КС РФ четко прослеживается защита права собственника на судебную защиту при решении вопросов, связанных с его имуществом.

Порядок реализации, уничтожения вещественных доказательств определен Положением о реализации или уничтожении предметов, являющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднено, утвержденным постановлением Правительства РФ от 23.08.2012 № 848, Положением о переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденным постановлением Правительства РФ от 22.05.2013 № 430.

Что касается собственно хранения вещественных доказательств до разрешения уголовного дела по существу, то временное изъятие вещественных доказательств у собственника для хранения также сопряжено с ограничением правомочий владения, пользования и распоряжения. Поэтому оно допускается, лишь если иным способом обеспечить решение стоящих перед уголовным судопроизводством задач невозможно, а соответствующие действия могут быть обжалованы в суд, то есть возможен последующий судебный контроль таких решений.

При оценке законности и обоснованности изъятия у собственника или иного законного владельца того или иного имущества в связи с приобщением к уголовному делу в качестве вещественного доказательства должны приниматься во внимание тяжесть преступления, в связи с расследованием которого решается вопрос об изъятии имущества, особенности самого имущества, в том числе его стоимость, значимость для собственника или владельца и общества, возможные отрицательные последствия изъятия этого имущества (например, его порча, уничтожение, причинение неоправданных убытков в результате невозможности использования) и т.п. (постановление КС РФ от 16.07.2008 № 9-П, определения от 16.12.2008 № 1036-О-П, от 15.02.2005 № 59-О).

Для отдельных видов вещественных доказательств предусмотрены специальные правила их хранения. Так, при изъятии электронных носителей информации их владелец вправе получить копию содержащейся на них информации.

Особенности хранения наркотических средств и психотропных веществ закреплены в Правилах хранения, учета и передачи вещественных доказательств, относящихся к категории наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ, а также инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.04.2010 № 224.

Ущерб, причиненный вследствие ненадлежащего хранения изъятых вещественных доказательств, подлежит компенсации (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2012 по делу № А03-5032/2011).

 

Протоколы следственных действий, судебного заседания и иные документы

 

Согласно ст. 83 УПК РФ протоколы следственных действий и протоколы судебных заседаний допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным УПК РФ.  Что же касается доказательств в виде иных документов то их уполномочены получать любые лица, участвующие в деле. К этому виду доказательств относятся, в частности, объяснения, которые получает следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания при проверке сообщения о преступлении в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ (Определение КС РФ от 28.05.2013 № 723-О, затем были внесены и соответствующие поправки в УПК РФ).

Также это могут быть и документы, полученные защитником, представителем, в том числе в порядке п. 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Согласно указанной норме адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов и организаций, которые обязаны выдать запрошенные документы (их заверенные копии) в течение месяца со дня получения запроса[1].

Следует учитывать, что если документ сохранил на себе следы преступления, либо на него были направлены преступные действия, либо он был получен в результате совершения преступления или обладает другими признаками, перечисленными в пп. 1-3 ч. 1 ст. 81 УПК РФ, он признается вещественным доказательством (определение КС РФ от 11.05.2012 № 814-О).

 

Доказывание

 

Статья 85 УПК РФ закрепляет основы процедуры доказывания, перечисляя три ее элемента. Европейский суд по правам человека не устанавливает каких-либо конкретных требований к процедуре доказывания, оставляя ее на усмотрение национального законодателя. Однако он предъявляет общее требование обеспечения стороне защиты возможности эффективного участия в доказывании (постановления ЕСПЧ от 16.12.1999 по делу «В. против Великобритании»).

Сформулированный им принцип «равенства оружия» предполагает, что каждой из сторон должна быть предоставлена разумная возможность представлять свою правовую позицию, включая свои доказательства, таким образом, чтобы она не была поставлена в существенно менее выгодное положение, чем другая сторона (постановления ЕСПЧ от 22.06.2006 по делу «Кеме и другие против Бельгии», от 24.09.1997 по делу «Анкерл против Швейцарии»).

Конституционный Суд РФ также разъясняет, что эффективное участие в доказывании, отвечающее требованиям справедливости и равенства, предполагает предоставление обвиняемому возможность довести до сведения суда свою позицию по существу дела и те доводы, которые он считает необходимыми для ее обоснования (постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П).

 

Собирание доказательств

 

Часть 1 ст. 86 УПК РФ закрепляет общие правила о собирании доказательств в ходе уголовного судопроизводства: оно осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий.

Как видно из чч. 2-3 данной нормы, участники процесса (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и др.) вправе лишь собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (иных документов и вещественных доказательств соответственно). Защитник вправе также получать предметы, документы и иные сведения, опрашивать лиц с их согласия и истребовать справки, характеристики, иные документы от органов и организаций и представлять полученные таким образом письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

Таким образом, лицами, непосредственно уполномоченными осуществлять собирание доказательств, являются дознаватель, следователь, прокурор и суд, остальные же участники процесса могут лишь участвовать в процедуре доказывания.

Как уже было отмечено выше, когда речь шла о позициях судов относительно норм ст. 74 УПК РФ, само по себе наделение органов, осуществляющих предварительное расследование, исключительными полномочиями по собиранию доказательств по уголовному делу не может рассматриваться как нарушающее право граждан на судебную защиту, поскольку это право обеспечивается всей совокупностью предусмотренных уголовно-процессуальным законом процедур (определение КС РФ от 24.03.2005 № 135-О).

В частности, праву стороны защиты собирать и представлять доказательства соответствует обязанность этих органов рассмотреть каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств. При этом тот факт, что органы расследования не обязаны удовлетворять каждое ходатайство, каждое ходатайство, заявленное в связи с исследованием доказательств, не нарушает прав стороны защиты (определение КС РФ от 04.03.2004 №145-О) в силу следующего.

 

Недопустим произвольный отказ как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств

 

С учетом положений ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 159, ст. 274 УПК РФ недопустим произвольный отказ как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных ею доказательств. Такой отказ возможен лишь в случаях, когда: доказательство не имеет отношения к уголовному делу и не способно подтверждать обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу; доказательство является недопустимым; обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства оказывается с позиций принципа разумности избыточным (определение КС РФ от 29.09.2011 № 1189-О-О).

Принимаемое при этом решение должно быть обоснованным и мотивированным, со ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты (определения КС РФ от 21.12.2004 № 467-О, от 04.04.2006 № 100-О, от 19.06.2012 № 1063-О, от 17.07.2003 № 1003-О).

Наконец, права стороны защиты при собирании доказательств дополнительно гарантируются обязанностью дознавателя, следователя, суда установить все обстоятельства по делу, в том числе обстоятельства, смягчающие вину подсудимого или оправдывающие его, а равно иные обстоятельства, необходимые для справедливого и беспристрастного разрешения уголовного дела по существу (определение КС РФ от 06.03.2003 № 104-О).

 

Проверка доказательств

 

Следует отметить, что действующее законодательство не раскрывает содержания данного элемента доказывания – проверки доказательств. В связи с этим, существо проверки доказательств не совсем очевидно. В решениях высших судебных органов проверка доказательств обычно сливается с их оценкой: «все доказательства подлежат проверке и оценке с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела» (определение КС РФ от 28.05.2013 № 860-О).

В то же время, в соответстующем разделе УПК РФ ничего не говорится об исследовании доказательств, несмотря на то, что этот термин широко применяется в других нормах кодекса (ст. 240 и др.) и в судебно-следственной практике. Поэтому правоприменительная практика, в том числе Конституционный и Верховный суды РФ, зачастую рассматривают доказывание скорее как совокупность собирания, исследования и оценки доказательств. Так, КС РФ суд указывает, что ст.87 УПК РФ, закрепляющая обязательность проверки доказательств, подлежит применению с учетом положений ст. 240 УПК РФ, устанавливающей обязанность суда непосредственно исследовать все доказательства по уголовному делу (определение КС РФ от 25.02.2010 № 261-О-О).

В суде апелляционной инстанции, необходимости в проверки всех доказательств по общему правилу нет.

 

Правила оценки доказательств

 

Критерии, по которым оцениваются доказательства по делу, закреплены в ст. 88 УПК РФ. Оценка доказательств должна осуществляться дознавателем, следователем, судом с учетом положений ст.ст. 7 и 17 УПК РФ, закрепляющих принципы законности и свободы оценки доказательств. Свобода оценки доказательств не предполагает ее произвольности, поскольку она должна основываться не только на внутреннем убеждении и совести, но и на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а осуществляющие ее лица обязаны руководствоваться законом (определение КС РФ от 20.03.2008 № 188-О-О). Решения, принимаемые по результатам оценки доказательств, не могут быть необоснованными или немотивированными (определение КС РФ от 14.07.2011 № 955-О-О).

Кроме того, оценивая доказательства, лицо, осуществляющее производство по делу, обязано исследовать все относящиеся к ним доводы участников процесса (определение КС РФ от 24.12.2012 № 2400-О, от 22.04.2010 № 499-О-О). При этом пеюдиция также не связывает суды при оценке вины обвиняемого, исходя из концепции автономии уголовного процесса.

Исходя из положений ст. 240 УПК РФ и общепризнанных международных стандартов осуществления правосудия, при вынесении судебного решения по делу могут оцениваться лишь доказательства, непосредственно исследованные в суде (определение КС РФ от 24.10.2013 № 1559-О). Части 3и 4 ст.88 УПК РФ закрепляют особый процессуальный механизм оценки допустимости доказательств – признание доказательства недопустимым.

 

 

Использование в доказывании результатов ОРД

 

Как следует из ст. 89 УПК РФ, сами по себе результаты оперативно-розыскных мероприятий не являются доказательствами. Они представляют собой лишь сведения об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона (определения КС РФ от 25.11.2010 № 1487-О-О, от 25.01.2012 № 167-О-О).

Допустимость.

Для того чтобы результаты оперативно-розыскной деятельности могли быть использованы в качестве доказательств, они должны быть получены с соблюдением не только норм УПК РФ, относящихся к соответствующим доказательствам, но и положений Федерального закона от 02.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (определение КС РФ от 24.12.2012 № 2321-О) и других федеральных законов (определение КС РФ от 27.05.2010 № 636-О-О).

При этом должны соблюдаться требования Федерального закона от 02.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» о соблюдении законности, обеспечения прав и свобод человека и гражданина, а сами оперативно-розыскные мероприятия должны быть осуществлены в соответствии с установленными основаниями и условиями их проведения и с задачами оперативно-розыскной деятельности (определения КС РФ от 27.05.2010 № 636-О-О, от 21.10.2008 № 640-О-О).

Одним из таких оснований является наличие возбужденного уголовного дела (п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 02.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»). При этом в силу п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь вправе давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, а указанный орган обязан их исполнять (ч. 2 ст. 14 Федерального закона от 02.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Кроме этого, в доказательства могут быть преобразованы и результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных по любым другим законным основаниям, в том числе и после возбуждения уголовного дела (определение КС РФ от 25.01.2012 № 167-О-О).

Европейский суд также допускает использование результатов секретных полицейских операций при условии наличия в законодательстве государства четкой процедуры назначения, проведения и контроля таких операций (постановление ЕСПЧ от 05.02.2008 по делу «Раманаускас против Литвы»). В последние годы как российские суды, так и сам ЕСПЧ проявляют все больший либерализм в вопросах допустимости таких результатов, делая упор на сущность, а не на форму, произведенных действий.

Невозможность подмены процессуальных действий.

Тем не менее, проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия. В частности, незаконной является распространенная практика получения образцов голоса обвиняемого для проведения сравнительного исследования путем осуществления его опроса, поскольку для получения образцов для сравнительного исследования нормами уголовно-процессуального законодательства (ст. 202 УПК РФ) предусмотрен определенный порядок (определение КС РФ от 24.01.2008 № 104-О-О).

Недопустимость провокации.

Кроме этого, важным требованием к законности результатов оперативно-розыскной деятельности является недопустимость провокации при ее осуществлении. Провокация – это оказание на лицо влияния с целью подстрекать его к совершению преступления (которое иначе не было бы совершено) с тем, чтобы можно было собрать доказательства и осуществить уголовное преследование. Доказательства, добытые в результате полицейской провокации, всегда недопустимы как лишающие обвиняемого права на справедливое судебное разбирательство (постановление ЕСПЧ от 26.10.2006 по делу «Худобин против РФ»).

Провокация налицо, если не подтверждается наличие у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, то есть нет оснований полагать, что в отсутствие вмешательства полиции конкретное преступление было бы совершено (до начала проведения оперативно-розыскных мероприятий не имелось данных о планируемом преступлении либо о вовлеченности в него обвиняемого, или последний изъявлял нежелание совершать преступление и т.д. (определения ВС РФ от 18.09.2012 № 50-Д12-65, от 01.11.2012 № 50-Д12-83, постановление Президиума ВС РФ от 20.07.2012 № 131-П12).

Для преобразования в доказательства по делу результаты оперативно-розыскных мероприятий должны быть закреплены надлежащим процессуальным путем (определение КС РФ от 17.10.2006 № 427-О).

Порядок предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органам, осуществляющим производству по уголовному делу, для их преобразования в доказательства закреплен в Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной  совместным приказом от 27.09.2013 МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России и СК России № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68.